La Protección de la Salud: La Necesidad de Recomposición del Sistema

PRÓLOGO DESDE EL DERECHO (A.V. SEMPERE NAVARRO)

PRÓLOGO DESDE LA SANIDAD (C. BELDA INIESTA)

AUTORES

PRESENTACIÓN

ABREVIATURAS

CAPÍTULO PRIMERO
EL ORIGEN DE LA CUESTIÓN: LA CONFORMACIÓN DEL MODELO

1. Marco jurídico del sistema asistencial: o, lo que es igual, donde empezó todo en la etapa constitucional

1.1. El punto partida: el artículo 43 CE

1.1.1. Introducción

1.1.2. El derecho a la protección de la salud

1.1.3. La nueva regulación del derecho a la protección de la salud en algunos Estatutos de Autonomía

1.1.4. Sanidad y Seguridad Social

1.1.5. La Organización Mundial de la Salud y la actividad de otros órganos internacionales

1.2. Las competencias y los actores en la ordenación de la protección de la salud

1.2.1. La Unión Europea

1.2.2. Una cuestión previa: la delimitación de los actores y la distribución de competencias en el ámbito territorial. La Constitución como elemento central de la ordenación jurídica nacional

1.3. La Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 (LGS)

1.4. El giro necesario: la Ley 16/2003, de 28 de mayo de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (LCo)

1.5. Las Leyes de las CCAA

2. Salud pública

2.1. Los tímidos comienzos: La salud pública en la Ley General de Sanidad

2.2. La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas Especiales en materia de Salud Pública (LOMESP)

A) Habilitación general

B) Medidas específicas en relación con una persona, grupo de persona o condiciones sanitarias de una actividad

C) Enfermedades transmisibles

D) Elementos instrumentales: la centralización de medicamentos y productos sanitarios

2.3. Las referencias en el marco de la Ley de Cohesión

2.4. La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública

A) Vigilancia

B) Sistema de Información en Salud

C) La planificación y coordinación de la salud pública

2.5. Delimitación del concepto de autoridad sanitaria estatal, vigilancia y control

A) Delimitación

B) Competencias

C) Competencias específicas

D) Instrumentos para la ejecución de sus competencias

E) Agentes de la autoridad sanitaria estatal

3. Conclusión inicial: la situación ideal para una crisis profunda

CAPÍTULO SEGUNDO
LA EVOLUCIÓN DEL MODELO DE GESTIÓN DE SANIDAD. BALANCE DEL MODELO

1. Introducción general

1.1. La situación, hoy

A) Ámbito prestacional

B) Ámbito de la información sobre enfermedades y patologías que puedan considerarse comunes

C) Programas comunes en riesgos colectivos y generales

1.2. Un elemento clave: la información al servicio del conjunto de los actores del sistema

2. Algunos datos que explican la situación previa

2.1. Indicadores de la alarma: lo que no se quiso o no se supo ver

A) Atención Primaria

B) Urgencia y Emergencias (112/061)

C) Hospitales

D) Gasto general

2.2. Elementos de vertebración sistémica: recapitulación e insistencia

A) El problema estadístico e informativo

B) El funcionamiento de la alta inspección

C) La planificación

D) El balance en salud pública

3. Los efectos reales de una política no organizada

3.1. La política de recursos humanos

A) Conjunto del SNS

B) Desglose por CCAA

C) La «cantera» del sistema: el acceso a la especialidad

3.2. Los problemas estructurales: en especial el de la temporalidad y la interinidad en la provisión de plazas del personal al servicio del SNS

4. Una reflexión más amplia: La falta de planificación y ordenación del sistema de recursos humanos

4.1. Introducción general y de concepto

4.2. Crisis y ausencia de planificación

4.3. El ejemplo más evidente: la batalla judicial por el supuesto abuso en el nombramiento de interinos

4.3.1. El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada

4.3.2. La doctrina del TJUE

4.3.3. La doctrina de la Sala 3ª del TS en algunas Sentencias de 2020

5. Otras medidas de optimización de la gestión: La centralización de la contratación administrativa

6. La atención primaria: en especial, el marco estratégico para la atención primaria y comunitaria

6.1. Planteamiento general

6.2. Marco estratégico para la atención primaria y comunitaria

A) Marco estratégico

B) Estrategias, objetivos y acciones

6.3. Valoración del marco estratégico y propuestas para mejorar la AP

7. La llegada de la crisis y la sensación de que «el rey estaba desnudo»

A) La configuración de un sistema de salud o de 17 subsistemas sin relación

B) La configuración de emergencia de un sistema

CAPÍTULO TERCERO
LA EMERGENCIA SANITARIA DE LA COVID-19. LAS REFERENCIAS ESENCIALES DEL MODELO DE GESTIÓN Y DE ORDENACIÓN: LA CRISIS DEL SISTEMA

1. La pandemia y su consecuencia jurídica vinculada: El estado de alarma

1.1. El estado de alarma en la Constitución

1.2. Declaración y prórroga del estado de alarma

1.3. La justificación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y la polémica sobre su constitucionalidad

1.4. La justificación del Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, y del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre

2. El mando único desde una perspectiva sanitaria

2.1. Declaración del estado de alarma y modificación del ejercicio de competencias

2.2. El mando único en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

A) El artículo 12 del RD 463/2020

B) El artículo 13 del RD 463/2020

2.3. Las dificultades del mando único consecuencia del modelo y posibles soluciones

3. Exégesis de las disposiciones dictadas y su significado desde la perspectiva de la gestión sistémica del modelo

3.1. Introducción

3.2. Un intento de sistematización de la normativa sanitaria adoptada en el marco de la emergencia sanitaria

3.3. La ordenación de fuentes en el estado de alarma

3.4. Suspensión de la contratación y centralización-descentralización de compras

3.4.1. El RD 463/2020, de 14 de marzo

3.4.2. Modificación de leyes y tramitación de emergencia

3.4.3. Exigencia del pago anticipado y control del cumplimiento

3.5. Políticas de RRHH en la emergencia y en la etapa posterior

4. El modelo ante una crisis que se prolonga

5. Un apunte sobre la ratificación judicial de las medidas sanitarias

5.1. La ratificación de actos o disposiciones por el Juez de lo contencioso-administrativo

5.2. El ATSJM de 8 de octubre de 2020

5.3. Otras resoluciones judiciales

5.4. El legislador de urgencia: la redefinición de la coordinación. Un marco para repensar

5.5. La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública

5.6. Otras medidas adicionales y otros fundamentos cuando no afecta a los derechos fundamentales

5.7. A modo de conclusión

6. El sistema ideal para una tormenta perfecta

CAPÍTULO CUARTO
LA PROYECCIÓN DEL SISTEMA DE SALUD: ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL CAMINO A SEGUIR

1. Elementos centrales de la recomposición del sistema

2. El dictamen para la reconstrucción de 2020

2.1. Las conclusiones en los diversos apartados: análisis específico

A) Gobernanza

B) Gobernanza y gestión del Sistema

C) Gestión en red

D) Reforzamiento del Ministerio de Sanidad

E) Actualización del marco jurídico

F) Control parlamentario de la gestión

G) Reconfiguración de la gestión y coordinación del SNS

2.2. Medidas específicas en materia de recursos humanos y profesionales

2.3. Medidas en relación con la atención primaria y de salud

2.4. Medidas en el ámbito de la salud pública

2.5. A modo de conclusión o valoración

3. La proposición de reforma de Ley Orgánica de Protección de la Salud y de los Derechos y Libertades Fundamentales planteada por el Partido Popular en agosto de 2020

4. El proyecto de modificación de la Ley de Salud Pública de Galicia

4.1. Síntesis del modelo propuesto por esta Comunidad Autónoma

4.2. Valoración general e inicial del modelo propuesto

5. La organización o la recuperación de funciones estatales esenciales sin afectar a la ejecución autonómica de políticas

5.1. Precisiones conceptuales y jurisprudenciales

5.2. La concreción en el ámbito de la sanidad

6. Grandes reformas pendientes

6.1. La planificación del sistema

A) La información, la estadística y el conocimiento real de las necesidades con elemento asociados a la salud

B) Las alertas comunes del sistema que permitan la realización de políticas activas en el marco de las respectivas responsabilidades de los diferentes subsistemas

C) La evaluación y retroalimentación de los elementos centrales de los objetivos

D) La formalización operativa de la emergencia

6.2. La reconfiguración de la asistencia primaria

A) Las formas de provisión de los servicios sanitarios

B) La planta y la ordenación de los servicios sanitarios

C) El replanteamiento necesario de las competencias y habilidades de los profesionales sanitarios

D) Los medios personales y materiales

6.3. Necesidad de colaboración público-privada

6.4. Reformulación y externalización de servicios en el ámbito sanitario

6.5. Reforma del sistema para la provisión externa de servicios y las fórmulas mixtas

Una reflexión sobre la situación de la sanidad en nuestro Ordenamiento, las políticas de gestión de la sanidad, específicamente, las de la crisis sanitaria y, finalmente, una evaluación de las medidas de reforma necesarias

• Desarrollo del sistema constitucional de protección de la salud
• Las políticas de gestión asociadas a la protección de la salud
• La protección de la salud en el marco de la pandemia
• Las pautas para la reconstrucción del modelo y para evitar los problemas actuales

Alberto Palomar Olmeda es Abogado en el Área de Derecho Administrativo en Broseta Abogados. Profesor Titular de Derecho Administrativo

Presentación

La crisis sanitaria ha sido y es un periodo diferente y en el que, a buen seguro, hemos hecho cosas diferentes o, al menos de forma diferente. En nuestro caso, la crisis sanitaria ha supuesto un enorme reto en nuestras propias líneas de trabajo e investigación. Hemos tenido mucho más tiempo para comprobar la operatividad de un sistema sanitario que ya veníamos analizando, pero del que, probablemente, no fuimos capaces de avanzar una crítica más evidente o contundente de la que, a veces, hemos hecho. Es muy probable que todos nos hayamos dejado imbuir demasiado por la autocomplacencia informativa y política que se refería al sistema sanitario español como uno de los mejores del mundo.

De repente la crisis nos ha abierto los ojos –como, probablemente, a muchos más– de las dificultades que tenía un servicio público para mantener los niveles de marketing informativo y seguir siendo uno de los modelos de mayor referencia mundial. No se trata, por el contrario, de situarnos ahora en la descalificación por la descalificación y en luchar en este momento por reducir el ranking y bajar más o menos peldaños en la calificación social. Ni los mejores ni los peores, pero sí de los que se han dado cuenta, como muchos, de que el sistema necesita un análisis y una ordenación de la que en la actualidad carece.

Para llegar a esta conclusión hemos decidido «recomponer» la figura, analizar la ordenación histórica que hemos hecho, y proyectar la estructura sobre la necesidad social que se ha presentado como apremiante pero que, en realidad y como intentamos demostrar, estaba latente en la propia configuración del sistema sanitario.

Hemos estructurado nuestro análisis en cuatro capítulos. El primero, más dogmático y jurídico, trata de analizar el desarrollo constitucional de la salud y las normas dictadas por los diferentes agentes territoriales en el ejercicio de sus respectivas competencias. El Estado y las Comunidades Autónomas han desarrollado sus modelos sin que el resultado final tenga armonía –organizativamente no tiene por qué tenerla– pero, sobre todo, sin que se aprecie la existencia de elementos comunes que permitan que los diferentes actores tengan o puedan tener una mínima visión de conjunto que propicie el funcionamiento armónico de los diferentes sistemas, y con ello, además, garantizar que el derecho a la salud puede mantenerse en el ámbito estatal en su conjunto y no en la Comunidad Autónoma de residencia.

El análisis normativo y organizativo nos ha permitido indicar que, con mayor o menor acierto, la obra del legislador tenía una mínima coherencia que, sin embargo, no se ha traducido en el impulso de la política pública sanitaria. Nos ha causado sorpresa intelectual ver el escaso grado de desarrollo e implementación de la LGSP y comprobar que, casi diez años después de haberse publicado, el acuerdo político sobre la misma es ponerla en funcionamiento o en operatividad.

Esto nos llevó rápidamente a proyectar nuestro estudio sobre otro ámbito: la implementación real de las políticas públicas en la materia. Dada nuestra propia categorización como juristas el análisis no podría ser muy exhaustivo y metódico, pero es cierto que los datos que hemos manejado nos permiten comprobar que el sistema está y ha estado infra-financiado. Como sociedad el esfuerzo económico ha sido importante, pero muy alejado de las ratios de otros países de nuestro entorno cultural. El sistema no tiene financiación suficiente y ha sido gestionado de forma incorrecta. En este punto no deja de ser llamativa y cuestionable una política de recursos humanos en los que se han mantenido grandes cotas de interinidad, eventualidad y, en general, de empleo precario, al extremo de ser requerida la intervención del TJUE. Es realmente alarmante el número y, probablemente lo son y lo serán, las consecuencias de esta política. Finalmente, la ausencia de una política común de información y la falta de control –en el plano de la eficacia– de los diferentes subsistemas nos han conducido a una situación que, si realmente no se analiza con detenimiento no se llega a tener la idea real de su intensidad y de su deterioro. Decimos muchas veces a lo largo del trabajo que estamos convencidos de que una política pública articulada y coherente hubiera dotado al sistema jurídico de una solvencia de la que ha carecido. Tenemos un problema de implementación, control y evaluación de las políticas públicas y negarlo es, vulgarmente hablando, como hacernos trampas en el solitario, expresión popular, que nos sirve como fundamento de lo que realmente pensamos después del análisis efectuado.

Estos dos capítulos nos han situado en el tercero: la crisis. Hemos tratado de analizar las medidas impuestas y establecidas por el conjunto de los actores que han intervenido en la subvención de la crisis. Nadie estaba preparado ni puede afrontar una crisis como la que estamos pasando, pero es cierto que no todos han cometido los mismos errores ni de la misma intensidad. Sin poderse considerar, ni con mucho, superada la crisis sí podemos concluir que su gestión y la situación planteada nos ha hecho evidente algunos defectos estructurales que deberíamos haber percibido y que no hemos sido capaces de ver o de analizar. La conclusión para el conjunto de la sociedad española es evidente: estructuremos el sistema, pensemos en la organización, aprendamos de los errores, hagamos propósito de enmienda. En una palabra o en una frase «pasemos de las musas al teatro» que decía Lope de Vega y seamos capaces de pensar en el modelo como parte de nuestro compromiso con las generaciones venideras y con la ordenación social de las presentes.

A este propósito tan noble y elevado hemos dedicado el último de los capítulos. En suma ¿Cómo arreglar los problemas una vez detectados? Este intento es, claro está, personal y asentado en el análisis teórico ya que ninguno de nosotros hemos tenido responsabilidades en la gestión de este servicio, y, sobre todo, estructurado en el cumplimiento del mandato constitucional, en la configuración de una política eficaz, una política ejecutable y al servicio de los ciudadanos. Este intento se ha cruzado, en el tiempo, con el intento de estructuración y de debate que se ha mantenido en el Congreso de los Diputados y en algunos parlamentos autonómicos. Hemos procurado dar cobertura a todos los intentos y sacar conclusiones de las diferentes iniciativas. Estas iniciativas nos han permitido la sistematización de nuestro planteamiento en algunos de los grandes problemas detectados y, por tanto, de los que se trataría de evitar en la configuración futura. Otros métodos, más evaluación, más crítica y más observación son, en resumen, elementos que nos deberían llevar a una configuración diferencial, más eficaz y real.

El resumen final nos permitiría indicar que la evolución hasta aquí ha estado marcada por la ausencia de una política pública en el ámbito de la salud pública y en el progreso –hasta donde se ha podido– del sistema asistencial y reparador. Ahora hemos aprendido que la prevención, la vigilancia, las alertas, la investigación son esenciales para que el sistema reparador tenga una eficacia real y, sobre todo, inmediata. Cuando más se descontextualiza ambos ámbitos de ordenación más posibilidades hay de que una crisis como la presente nos lleve de cabeza y proyectemos esa sensación, que ha sido real, de que el conjunto del Sistema iba por detrás de todos los acontecimientos y de la posibilidad de solucionarlos. La gestión pública no se improvisa y la sensación final es que hemos improvisado demasiado en los últimos años, hemos abandonado los principios, las estructuras básicas, los análisis y, por tanto, no hemos reorientado nuestro propio rumbo.

El tiempo dedicado a este análisis es de esas cosas que un estudioso tiene que agradecer eternamente. La pandemia nos ha dado tiempo y nos ha dado la oportunidad de estudiar un problema, presentarlo y apuntar los errores y las soluciones. Poco más se le puede pedir a una situación como esta salvo, claro está, la gratitud y la esperanza de que no todo lo que se plantea se mantenga en el nivel teórico que hemos indicado.

Hemos trabajado juntos en otras ocasiones –muchas ya– y lo importante es descubrir que siempre hay cosas nuevas que analizar, enfoques que aportar e ideas que proponer. Nuestra amistad ha ido creciendo en el estudio y en la obra colectiva y ambos hemos conseguido que aquella sea un fruto evidente y nutrido. Más no podemos pedir.

Finalmente queremos, eso sí, mostrar nuestra gratitud a Antonio Sempere, maestro y, sobre todo, amigo quien aceptó confeccionar el prólogo mostrando con ello su benevolencia y su compromiso. Al Dr. Cristóbal Belda, de quien llevamos ya algunos años de amistad y de colaboración y que nos enseña a ver la cosas en las que no pensamos. Derecho y medicina constituyen los dos enfoques que nos parecía interesante tuviera la introducción de este trabajo. Gracias a ambos.

Alberto Palomar Olmeda
Javier Vázquez Garranzo